Закон «О торговле» вступил в силу, но он все еще вызывает немало вопросов у представителей розничного рынка. Антон Вашкевич, старший юрист коммерческой практики компании «Пепеляев Групп», рассказал, как разная трактовка положений документа может влиять на работу ритейлеров и производителей, а также дал компаниям рекомендации, как действовать.
Автор: Юлия Пильникова
Бонус или скидка?
Первые проекты Федерального закона № 381-ФЗ от 28 декабря 2009 года «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» появились в 2007 году. Спустя полтора года, в декабре прошлого года, закон был принят, а первого февраля текущего года он уже вступил в силу. Изначально авторы документа разрабатывали его как средство защиты производителей сельскохозяйственной продукции от «произвола» торговых сетей. Свои предложения и корректировки в закон вносила Федеральная антимонопольная служба, в обсуждении принимали участие МЭРТ и Минпромторг. Но вместо того, чтобы ответить на те вопросы, которые уже существовали у игроков рынка, закон породил новые, связанные в том числе с уже знакомыми и привычными для всех инструментами работы в рознице. Например, часть 4 статьи 9 закона вводит запрет на бонусы, выплачиваемые по договорам поставки продовольственных товаров. Поставщик может выплачивать бонус торговой сети только за объём приобретённого товара, при этом размер бонуса ограничен 10% от общей цены договора. Иные вознаграждения запрещены (часть 6). Кроме того, в отношении некоторых социально значимых товаров не допускается даже взимания бонуса за объём (часть 5).
Перечень этих товаров правительству ещё предстоит утвердить. Возникает вопрос: это ограничение распространяется только на вознаграждения торговым сетям либо оно касается и скидок? Ведь сеть получает одинаковую выгоду от получения как бонуса, так и скидки в таком же размере. В законе сказано, что вознаграждение может «выплачиваться», то есть это некая сумма, которая подлежит именно перечислению, а не сумма, которую ритейлер удерживает из покупной цены. Кроме того, одним из мотивов принятия закона было ограничение роста цен. А со скидкой сеть может приобрести товар дешевле, в итоге ограничения частей 4-6 ст. 9 на скидки не распространяются. Но возможна и более жёсткая трактовка этого положения: вознаграждение – это любые виды скидок или премий, и допустимыми могут считаться только бонусы за объем. Поскольку еще нет официальных комментариев и практики применения нового закона, безопаснее будет соблюдать ограничения и в отношении скидок.
Предложил – обязан работать
Пункты 1 и 2 статьи 9 закона обязывают торговые сети и поставщиков обеспечивать доступ к информации об условиях отбора контр- агента для заключения договора поставки и сообщать о существенных условиях этого договора. Эту информацию компании должны размещать на своих сайтах либо бесплатно предоставлять в 14-дневный срок с момента получения соответствующего запроса. Остается непонятным правовой статус этой информации: можно ли считать ее публичной офертой и обязана ли компания, разместившая в Интернете условия поставки, заключать договоры с любым поставщиком, который к ней обратился и соответствует ее требованиям. Согласно статье 437 ГК, публичная оферта одновременно должна отвечать трём условиям. Во-первых, в ней должна быть явно выражена воля лица, делающего предложение заключить договор. Во- вторых, она должна предусматривать условия заключения договора. И в-третьих, в ней должно быть ясно сформулировано намерение заключать договор с каждым, кто отзовется на предложение. Отсутствие хотя бы одной составляющей превращает оферту в простое предложение. Поэтому, если компания хочет обезопасить себя от обязанности заключать договоры с любыми отозвавшимися, следует однозначно указать на сайте или в направляемых сведениях то, что высланная информация – не публичная оферта.
Что такое «навязывание»?
Пункт 2 части 1 статьи 13 закона запрещает сетям или поставщикам навязывать контрагенту ряд условий договора. Например, компания не может требовать от контрагента не заключать договор поставки с другими компаниями, занимающимися аналогичной деятельностью. Или, например, торговая сеть не может навязывать поставщику условие о плате за право поставок товаров в ее магазины. Не очевидно, запрещены эти положения в договорах поставки вовсе или они всё же допустимы при отсутствии навязывания. По общему правилу стороны свободны в заключении договора, согласовании и определении его условий (ст. 421 ГК РФ). При этом понятие «навязывание» законодательно не закреплено. Определённую позицию в отношении это- го термина ФАС России высказала только в Письме от 12 ноября 2008 года № АГ/29484 «О разъяснении правоприменительной практики».
Под «навязыванием невыгодных контрагенту условий договора» служба понимает «направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента». То есть отправляющая договор организация злоупотребляет своим положением, вынуждая контрагента соглашаться на дискриминационные условия договора. Но если в письме речь идёт только об организациях с доминирующим положением, то нормы пункта 2 ч. 1 ст. 13 распространяются на всех поставщиков и торговые сети. Кроме того, в законе имеются ограничения, однозначно прописанные в виде прямых запретов, например, в пункте 3 ч. 1 ст. 13. Поэтому можно предположить, что запрет навязывания условий не означает запрет на включение этих условий в договор.
При этом сторонам нужно быть готовыми отстаивать свою позицию в суде. Через агента Закон «О торговле» запрещает поставщикам и сетям осуществлять оптовую торговлю продовольственными товарами по договору комиссии (или по договору, содержащему его элементы). Пока логика запрета не до конца понятна, однако уже возникают вопросы по его применению. Например, допускается ли заключение агентских договоров, по которым контрагент может совершать действия от своего имени, но за счет принципала? Ведь агентирование – не подвид комиссии, а вполне самостоятельный вид договоров. Поэтому нет оснований считать, что запрет распространяется и на агентские отношения. Впрочем, в отсутствие официальных комментариев невозможно утверждать, что использование агентских договоров абсолютно безопасно.
Нарушение запретов
Включение запрещённых законом положений в договор влечёт их ничтожность. Также планируется усилить последствия административными санкциями. Штрафы предусмотрены и за иные нарушения закона. Например, за нарушение поставщиками и сетями антимонопольных правил (ст. 13), за отсутствие доступа к информации компаний, предусмотренной законом (ст. 9).
В связи с этим ФАС России подготовила проект изменений в Кодекс об административных правонарушениях (КоАП). Служба предложила штрафы для должностных лиц в размере от 30 тыс. до 50 тыс. руб., для юридических лиц – от 700 тыс. до 1 млн руб. На момент подготовки статьи Минпромторг предлагал снизить размер санкций для юридических лиц до 300 тыс. руб.
Вместе с тем ряд депутатов, в том числе зампред Комитета Госдумы по конституционному законодательству Ирина Ярова, размышляли над идеей введения оборотных штрафов за нарушение закона о торговле. Пока же поправки в КоАП не приняты, проверяющие органы вправе только вынести предписания об устранении нарушений (например, об изменении договора в определённый срок). Штрафы за невыполнение предписаний ФАС варьируются от 100 тыс. руб. до полумиллиона рублей (п. 2.6 ст. 19.5 КоАП).
Законотворчество
Помимо поправок в Кодекс об административных правонарушениях и утверждения списка социально значимых продовольственных товаров (первый проект перечня, разработанный Минпромторгом, содержит 33 позиции продовольственных товаров) для полноценной работы закона необходимо принять ещё целый ряд документов. В том числе определить методику расчета долей торговых сетей в границах субъекта, городов федерального значения, муниципального района и городского округа. ФАС предложила рассчитывать эту долю как отношение объёма продовольственных товаров, реализованных сетью, к общему объёму розничной торговли на уровне муниципального района и городского округа.
Однако сейчас официальная статистика территориальных органов Федеральной службы государственной статистики ведётся только по регионам. Вопрос с муниципальной статистикой упирается в финансирование службы, которое пока находится на стадии рассмотрения. Федеральная служба государственной статистики предлагает использование уже имеющихся у Росстата более экономичных методик, в частности, предполагающих меньшую глубину выборки. Но такой подход настораживает участников рынка. От того, насколько точно будет исследован объём торговли, напрямую будет зависеть показатель доли на рынке. На решение этого вопроса закон отводит время до 1 июля 2010 года.
Изменения предполагается внести также в Федеральный закон от 6 октября 1999 года № 184- ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», а именно уточнить полномочия государственных органов и определить порядок финансирования этих полномочий. В Федеральном законе от 30 декабря 2006 года № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» планируется уточнить порядок организации ярмарок и осуществления торговой деятельности на них. Требуют пересмотра отдельные положения Указа Президента Российской Федерации от 29 января 1992 года № 65 «О свободе торговли». Вместе с тем у Минпромторга уже есть планы по корректировке самого закона. По мнению госоргана, регулирование экономических отношений между поставщиками и продавцами может привести к росту розничных цен и сокращению ассортимента, а введение 25-процентного ограничения развития сетей снижает инвестиционную привлекательность отрасли. Реальный эффект от принятия закона можно будет оценить только с появлением практики его применения.
Станислав Наумов, статс-секретарь, заместитель министра промышленности и торговли РФ
Мы понимаем, что ключевые параметры стратегии развития торговли в РФ – это усиление цивилизованных форматов торговли, создание профицита товаропроводящей сети. Но насколько мы с ритейлерами стратегически совпадаем в интересах, настолько же я каждый раз с горечью отмечаю тактические ошибки российской розницы в собственном позиционировании как в средствах массовой информации, так и в политической сфере.
Обсуждение и финальное содержание закона о торговле – это крупнейшее поражение отечественного ритейла в 2009 году. Это говорит о молодости отрасли, о том, что она находится на ранней стадии своего существования. Со своей стороны, я просил и буду просить коллег перестать делать заявления о том, что цены в их магазинах неизбежно вырастут, что они перестанут продавать те или иные товары и т. д. Раз уж в течение четырех лет с помощью своих договоров ритейлеры так хорошо научили правилам игры поставщиков, то поставщики сделали то, что могли сделать, – пошли в Государственную Думу и Совет Федерации и поменяли условия в свою пользу.
Ничего страшного в моратории на рост цен за 30 дней больше чем на 30% на некоторые продукты питания мы не видим. Это если где-то и произойдет, то скорее укажет на то, что в этом регионе торговля не развита и губернатору надо внимательно изучить причину возникших проблем. Никаких других желаний, кроме как содействовать торговле, нет. Позиция министерства относительно нового закона, на мой взгляд, взвешенная. Мы считаем, что принят хороший закон. Он имеет направленность в обе стороны. Штрафы за недобросовестные практики, если таковые возникнут, будут налагаться не только на ритейлеров, но и на поставщиков. Поэтому сетям нужно перестать привлекать к себе излишнее внимание.
Тимофей Нижегородцев, начальник Управления контроля социальной сферы и торговли Федеральной антимонопольной службы
Закон, безусловно, ждет длинная судьба. Но, несмотря на это, мы удовлетворены его принятием даже в таком виде. В документ заложены принципиальные, на наш взгляд, основы, которые в дальнейшем можно будет совершенствовать и корректировать. Прежде всего, это требования, связанные с антимонопольным законодательством, которые запрещают навязывание определенных условий договора контрагенту.
Также включена инфраструктурная мера, ограничивающая сети 25% от общего товарооборота в границах муниципального района и городского округа. Эта мера имеет для нас важное значение. Она позволяет избежать искажений рынка, когда есть два мегаигрока и надо что-то с ними делать. За рубежом, кстати, это серьезная проблема. В законе заложены требования к органам местного самоуправления и органам государственной власти субъектов РФ. Мы, как ФАС, часто сталкивались с проблемами ограничить их воздействие на работу розничных компаний. Принятие закона откроет возможности для создания кодекса лучших практик. Но пока нет санкций в рамках этого закона, никто не верит, что практики будут чем-то защищены. Сейчас санкции обсуждаются.
Также ФАС будет проводить мониторинг исполнения требований закона. По итогам этого мониторинга мы подготовим пакет поправок, направленных на уточнение и объективизацию норм закона. Надеюсь, что первый пакет поправок мы сможем обсуждать с депутатами уже в осеннюю сессию.
Олег Пономарев, генеральный директор розничной сети «СеМьЯ», председатель координационного совета СНСР
Изначально мы считали, что появление закона будет вредным для отрасли, однако после ряда консультаций мы поддержали последнюю редакцию документа. Мы видим в ней желание законодателей поддержать малый и средний бизнес. А себя мы относим именно к этой категории. Для региональных сетей самой большой тайной всегда был размер тех маркетинговых бюджетов, которые имеют наши федеральные конкуренты. Этот инструмент придумали явно не наши локальные поставщики. Тактика эта была привнесена на российский рынок крупнейшими международными игроками, и мы ее всегда рассматривали как дискриминационную. Когда уважаемая нами сеть «Магнит» позволяет себе торговать продукций Procter & Gamble по той цене, по которой нам ее отпускают официальные дистрибьюторы, то есть это даже не наша полочная цена, естественно, мы понимаем, что есть какие-то условия вне контрактов, которые мы не видим. Поэтому проигрывать региональные сети могли только по международным и федеральным брендам.
Если же ретробонусы и другие маркетинговые бюджеты уйдут в цену ритейлера, мы получим инструмент, который позволит нам понимать, на каких условиях поставщики отпускают аналогичную продукцию нашим конкурентам. То есть ключевой момент для нас – исключение дискриминации. Безусловно, закон все еще остается противоречивым – в нем много очевидных недоработок и есть проблемы практически в каждом из ключевых параметров. Например, не решено, что делать с гипермаркетами, которые со своим появлением могут сразу занять от 40 до 50% рынка, до конца не определены взаимоотношения в рамках ретробонусов, также из-за особенностей ценообразования особый случай возник у нас в Калининграде, и для нас это значимая проблема. Но мы надеемся, что все эти противоречия будут устранены в процессе работы с органами власти, проявится нормальная практика.
То есть если невозможно избежать появления закона, значит, необходимо сделать его максимально полезным. Коллективное решение внутри нашей компании – перезаключить на разрешенные 180 дней договоры с поставщиками на прежних условиях и посмотреть, как будет развиваться ситуация. Сегодня явно не тот случай, когда нужно принимать поспешные решения. В том числе мы будем смотреть на практику крупнейших компаний.
Лев Хасис, главный исполнительный директор X5 Retail Group, председатель президиума АКОРТ
Закон стал данностью, и только ленивый его не критиковал, но пора, с моей точки зрения, поговорить и о его позитивных сторонах. Во-первых, закон не содержит многих неприемлемых норм. В итоговый документ не попали предложения о необходимости получения предварительного согласия чиновника на открытие магазина, о государственном регулировании цен, ассортимента, наценок, о запрещении магазинам работать после восьми часов вечера и по выходным и т. д. Или чего стоит предложение запретить работу магазина, если в нем образуется очередь более чем из трех человек.
Во-вторых, запрет на листинги и маркетинговые бонусы для тех компаний, которые его смогут соблюдать, создает острую потребность в кардинальном улучшении категорийного менеджмента. Вопросы, связанные с управлением ассортиментом, станут ключевыми. Дополнительная ответственность за качество наполнения полок ложится на плечи ритейла и создает в чем-то новую реальность во взаимоотношениях с поставщиками. В частности, мы сейчас проводим встречи с нашими поставщиками продовольствия и презентуем им изменения в нашей коммерческой политике. Все условия, существовавшие до вступления закона в силу, мы пересчитываем в так называемую Net-Net цену, с точностью до SKU анализируется статистика продаж товаров. Все товары с низкими для своей ценовой и ассортиментной категории рейтингами продаж должны будут уступить место на полке своим более успешным конкурентам.
В-третьих, закон дает мощный импульс развитию частных марок. Если сейчас доля товаров под СТМ в среднем по индустрии не превышает 2%, то в течение ближайших нескольких лет у наиболее продвинутых ритейлеров она вырастет до 25% и выше. Безусловно, будет расти и интерес поставщиков к производству товаров под брендами сетей.
В-четвертых, закон запрещает в принципе и ранее запрещенное многочисленными законами, включая Конституцию, административное давление на торговлю со стороны местных властей в вопросах ассортиментно-ценовой политики. В большинстве регионов, где такие практики существовали, вступления закона в силу никто не заметил и пока ничего к лучшему не изменилось. Однако надежда появилась. В целом я не согласен с тезисом, что новый закон – поражение розничной торговли. Сама по себе торговля – это толь- ко передаточное звено между производителями и потребителями. Любой проигрыш розничной торговли – это проигрыш покупателей. В условиях любого регулирования задача профессионального ритейлера – находить возможности для того, чтобы его покупатель чувствовал себя выигравшим. На поисках возможностей и предлагаю сконцентрироваться.